融资性担保公司公司治理指引

[内容提要]企业间借款合同已是公认的社会长期存在的民间经济行为，对其效力的认定学界一直存在争议。本文从企业间借款合同的涵义，以及相关法律法规的分析，得出一般可以认定为有效的结论，并依此对《合同法》第五十二条第（五）项作了简要解析，以期能使企业间借款合同的效力问题在法律层面上得到完善的解决。

企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，而企业为了便捷快速融资，往往直接与其他企业发生借款业务。企业间借款在社会上已是公开存在的民间经济行为，但其效力问题，却在法律界有着很大争议。这主要是《中华人民共和国合同法》施行以后，对于无效合同的认定，与之前的司法解释以及金融规章之间存在冲突。本文拟进行相关法理分析，以求教于大家。

一、企业间借款合同的涵义

企业间借款是指无金融经营权的两个企业之间互相拆借资金的民事行为。资金拆借作为专门金融业务术语，是指银行和其他金融机构之间在经营过程中相互调剂寸头资金的信用活动，是一种临时调剂性借贷业务，是短寸头的向多寸头的银行或金融机构拆借资金。

本文中所指企业间拆借资金，只是借用了金融学“资金拆借”这一术语，实际仍是借款合同的涵义，其内容是非金融机构的企业之间，通过书面的或口头的协议，由一方企业将自己合法所有的资金借给另一方企业使用，另一方企业在约定期限届满后归还本金，支付利息的民事法律行为。企业间借款可能存在多种形式，包括直接订立借款合同，形式联营或投资而实质进行的资金借贷等。

关于企业间借款合同的性质，学界一种意见认为属于广义范围的民间借贷行为，另一种意见认为既不属于有金融机构参与的借贷，也不归类于民间借贷，而应当属于一种独立性质的借贷。笔者同意第二种意见，主要理由是企业间借贷存在着与自然人之间的民间借贷很多不同的特点，民间借贷并不能与其完全并论；其次，将借款合同分为有金融机构参加的和无金融机构参加的两种，也仅是学理上的分类，并无法律上的确定性；再次，考察相应的法律依据，目前还没有关于企业间借款合同的法律规定。

二、企业间借款合同的效力

1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”司法解释中所指的“有关金融法规”，实际就是指《贷款通则》。基于上述规定，长期以来，司法实务中对企业间借款合同是一概否定其效力的，即认为企业间借款合同非法，应归于无效。

1999年10月1日开始实施的《合同法》对合同无效的情形又是如何规定的呢？《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）具备一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于企业间借款合同属于合同行为，因此认定合同是否有效，应当根据《合同法》的规定予以认定。

分析上述认定合同无效的五项规定，显然，第（一）项和第（三）项对企业间借款合同不能适用，而第（二）项和第（四）项，是否恶意串通、是否损害公共利益，在实践中都是很难认定的，而且从整个经济发展范围考察，企业间借贷资金后，能够进一步发展，增加社会财富，提高全民收入，因此无论是国家利益还是公共利益并没有受到损害。最后也似只有第（五）项规定可以适用，但目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款合同作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政规章，而最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此，从现行的法律和行政法规中并不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。

相反，2006年1月1日生效的《公司法》的第一百四十九条第（三）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”从该强制性规定，我们可以得出这样一个结论，公司可以将公司资金借贷给他人。其中的“他人”，笔者认为在没有限制解释的前提下，一般解释应包括自然人、法人以及其他组织。那么根据该法律条款，公司董事、高级管理人员在不违法公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业，应认定为合法有效。

最后，从法理层面分析，借款行为是一种合同行为，借贷关系实为合同关系。企业间借款仍应属于私法调整的范畴，而私法自治是市场经济国家通行的法律标准。因此，既然企业间借款属于民事主体之间的“私人”行为，只要企业之间是完全自愿地相互拆借，且款项来源合法，不损害国家和社会公共利益，对国家金融市场只有利而无害，笔者认为，企业间借款合同宜认定为有效。

中国银行业监督管理委员会文件

银监发(2010) 99号

中国银监会关于印发《融资性担保公司公司治理指引》的通知

各省、自治区、直辖市融资性担保机构监管部门:

《融资性担保公司公司治理指引》已经2010年7月23日融资性担保业务监管部际联席会议审议通过，现印发给你们，请结合实际认真贯彻落实。

请将本通知转发至辖内各融资性担保机构。

二O一O年十一月二十五日

融资性担保公司公司治理指引

第一意总则

第一条 为建立使全融资性担保公司公司治理机制，防范融资性担保业务风险，促进融资性担保行业稳定健康发展，根据《中华人民共和国公司法》、《融资性担保公司管理暂行办法》等有关规定，制定本指引。

第二条 本括号所称监管部门是指省、自治区、直辖市人民政府确定的负责监督管理本辖区融资性担保公司的部门。

第三条 本指引是监管部门对融资性担保公司公司治理进行监督和评价的依据。融资性担保公司应当遵循本指引建立健全公司治理机制。

第四条 本指引所称公司治理包括建立以股东(大)会、董事会、监事会、高级管理层为主体的组织架构，并对各主体之间相互制衡的贵、权、利关系作出制度安排，保障融资性担保公司建立明晰的治理结构、科学的决策机制、合理的激励机制和有效的约束机制。

第五条 融资性担保公司应当根据现代企业制度要求和公司实际制定公司章程，并载明法律、法规、规章以及本指引要求的相关事项。

第六条 融资性担保公司的董事、监事、高级管理人员应当具有审慎经营的风险意识、相应的业务技能和实际经验。

第二章 股东和股东（大）会

第七条 融资性担保公司的股东应当具备下列条件:

（一）信誉良好，无重大违法透规记录。

（二）具备持续出资能力。

（三）了解融资性担保业务的风险、流程及相关规定等。

第八条 融资性担保公司股东（大）会职权依据法律、法规和公司章程确定。

股东（大）会决定公司的重大事项，至少应当包括决定融资担保公司的经营方针和重大投资计划，选举和更换董事、监察，审议批准董事会、监事会报告，审议批准公司年度财务预决算方案，对公司增资、减资等重大事项作出决议等。

第九条 股东（大）会会议每年至少召开一次，不能出席会议的股东可以委托代理人参加。股东委托代理人参加会议的，应当出具授权委托书。

股东（大）会重大决议应当及时自监管部门报告。

第十条股东 应当积极支持融资性担保公司可持续审慎经营、稳定健康发展。

第十一条 股东不得利用其股东地位损害融资性担保公司及其他利益相关者的合法权益，不得有虚假出资、出资不实、抽逃出资或变相抽逃出资等行为。

第十二条 国有独资委主资性担保公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以依据法律，授权公司董事会行使股东会的部分取权。

第三章 董事和董事会

第十三条 董事会向股东（大）会负责，董事会职权依据法律、法规和公司章程确定。

董事会的职权至少应当包括负责召集股东（大）会会议，执行股东（大）会决议，向股东（大）会报告工作，决定公司的经营计划，制定年度财务预决算方案，决定内部管理机构设置，聘任或解聘总经理，制定公司基本管理制度等。

第十四条 董事会应当及时了解、提示、控制和处置公司总体风险和主要风险。

第十五条 董事会可以根据实际需要设立风险管理、关联交易控制、审计、法律、薪酬等专门委员会。

各专门委员会应当就公司业务合就情况、风险状况、内控制度均有效性及执行情况、经营业绩等向董事会提供专业意见，并依据董事会授权对相关情况进行监督和检查。

第十六条 董事会应当保证融资性担保公司合法合规经营，董事会在履职时应当充分考虑般东、债权人、员工及其他利益相关者的合法权益。

第十七条 董事会应当倡导融资性担保公司形成键康的企业文化、良好的道德氛围、诚实信用的价值准则和审慎经营的风险意识。

第十八条 董事会应当建立规范的会议制度，明确董事会会议的召开方式、频率、议事规则和表决程序，并应当保存完整的董事会会议记录。董事会会议由董事长或董事长指定的其他董事会成员召集并主持。经三分之一以上董事提议可以召开董事会临时会议。

董事会重大决议应当及时向监管部门报告。

第十九条 董事应当具备相关任职资格。董事任期应当在公司章程中明确规定。作为公司法定代表人的董事长不得兼任党政机关职务。

第二十条 董事对融资性担保公司及全体股东负有忠实与勤勉义务。董事应当依照相关法律、法规和公司章程规定认真履行职责，维护公司和全体股东的利益。

董事不得超越公司授权或利用职权谋取私利或损害公司利益。

第二十一 条 融资性担保公司可以根据需要聘任独立董事。

独立董事由股东提名，股东（大）会选举产生。同一股东原则上只能提名一名独立董事。跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司，应当设两名以上独立董事。

在融资性担保公司的胶股东机构任职者以及与该公司或其控股股东有利害关系者不得担任独立董事。

第二十二条 独立董事应当积极参与董事会约各项决策，尤其应当对融资性担保公司的关联交易、重大风险管理等事项发表独立意见，发现董事会、董事、高级管理人员有违反法律、法规和公司章程规定情形的，应当在董事会会议上提出纠正要求。

第二十三条 规模较小的融资性担保公司可以不设董事会。不设董事会的融资性担保公司股东（大）会会议由执行董事召集和主持。执行董事可以兼任公司总经理。执行董事的职权由公司章程确定。

第四章 监察和监事会

第二十四条 融资性担保公司可以根据公司实际设立监事会。监事会出股东代表和适当比例的职工代表组成，其中职工代表均比例不低于三分之一，具体比例由公司章程规定。职工代表由全体职工或职工代表大会拴举产生。

第二十五条 监事会向股东（大）会负责，履行对董事会和高级管理层监督的职责，监事会职权依据法律、法规和公司章程确定，至少应当包括检查财务会计状况，对董事、高级管理人员违反法律、法规和公司章程的行为进行监督，防止董事会、高级管理层的行为损害公司、股东、债权人、员工及其他利益招关者均合法权益，定期内股东（大）会报告董事、高级管理人员的履职情况等。

第二十六条 监事会发现董筝会、高级管理层有违反法律、法规和公司章程的行为时，应当建议予以纠正并对有关责任人员进行处分。董事会或高级管理层应当及时进行纠正或处分，并将结果书面报告监事会。

第二十七条 董事、总经理、财务负责人及其他高经管理人员不得兼任监事。监事应当其各相关任职资格。监事任期应当在公司章程中明确规定。

第二十八条 监事应当依照法律、法规和公司章程规定，忠实履行监督职责。

第二十九条 监事可以列席董事会会议和高级管理层会议，发表独立意见，但不享有表决权。监事可以提议召开临时股东（大）会议，以及行使公司章程规定的其他职权。

第三十条 融资性担保公司应当保障监事会独立开展工作所需的知情权、调查权和相关经费。

第三十一条 规模较小的融资性担保公司可以不设监事会。不设监事会的融资性担保公司可以设一至二名监事，由监事履行监事会的职责。

第五章 高级管理层

第三十二条 融资性担保公司的高级管理层由总经理、副总经理、首席风险宫、首席合规宫、财务负责人等组成。总经理由董事会聘任，向董事会负责，其他高级管理人员约任免权限和程序由公司章程规定。高级管理人员应当具备相关任职资格。

第三十三条 高级管理人员应当诚实守信，恪尽职守，审慎经营，不得利用职务之便以任何手段为自己或他人谋取不正当利益或损害公司利益。

高级管理人员不得兼任党政机关职务。

第三十四条 高级管理层职权应当依努法律、法规和公司章程确定。

第三十五条 总经理依照法律、法规、公司章程和董事会授权，组织开展经营管理活动。

第三十六条 高级管理层应当根据公司发展战略，建立内部规章制度和风险管理措施，拟订经营计划并经董事会批准后组织实施。

高级管理层应当按有关规定建立完善的公司内部控制体系，确保公司安全稳健运行。

第三十七条 高级管理层应当选任合格人员管理各业务部门和分支机构，并对公司各项经营活动和业务风险进行严格监控。

第三十八条 融资性担保公司应当建立高级管理层向董事会定期报告的制度，真实、准确、完整、及时地报告有关经营业绩、财务状况、风险状况及其他重大事项。

第三十九条 高级管理层应当建立和完善会议制度，并制定相应的议事规程。高级管理层会议应当有正式的书面记录。会议记录应当及时提交董事会、监事会。

第六章首席风险官 首席合规官

第四十条 跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司应当设立首席风险官、首席合规官，其他融资性担保公司可以根据公司实际设立首席风险官、首席合规官。首席风险官、首席合规官应当由取得注册会计师、律师等相关资格，并具有融资性担保、金融或法律从业经验的人员担任。

第四十一条 首席风险官负责公司信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险的识到、评估、监测和控制，并应当就加强风险管理和风险处置向董事会和高级管理层提出建议。

第四十二条 首席合规官负责研究审查公司的合规政策，审查内部规章制度的合法性与合规娃，确保公司经营管理活动符合法律、法规、规章、公司章程和内部规章制度的要求，对项目合规风险进行评估并就加强合规风险管理由董事会和高级管理层提出建议。

第四十三条 首席风险官应当担任公司项目审批机构的成员，享有与其他成员同等的表决权。

第四十四条 首席合规官应当担任公司项目审判机构的成员，首席合规官对公司违法违规经营事项具有一票否决权。

第七章 鼓励约束机制

第四十五条 融资性担保公司应当根据国家和地方有关规定，建立有利于公司可持续发展的激励与约束机制，制订与公司效益和个人业绩相联系的绩效评价标准和程序。

第四十六条 融资性担保公司的薪酬分配制度应当经董事会批准。董事会应当向股东（大）会就公司董事、高级管理人履行职责、绩效评价、薪酬等情况作出专项说明。

第四十七条 融资性担保公司应当与员工签订聘用协议，对公司员工的聘期、绩效考核、薪酬待遇、解聘事由、双方的权利义务及违约责任进行约定。

第八章附则

第四十八条 本指引适用于在中华人民共和国境内依法设立的融资性担保公司，公司制以外的融资性担保机构参照本指引的有关规定执行。

第四十九条 本指引自发布之日起施行。三、《合同法》第五十二条第（五）项规定解析

《合同法》第五十二条第（五）项规定的违反强制性规定，又称违反强行性规范，从法律类别看，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强行性规范，不应做任何扩大解释。

所谓强制性规范，与任意性规范相对，是指直接规范人们的意思表示或者事实行为，不允许人们依其意思加以变更或者排除其适用，否则，将受到法律制裁的法律规范。 包括为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对意思自治予以限制的规范； 规定意思自治的规范等。“强制”一词的意义在于这些规范总是适用，而不论当事人的意思表示如何。

学者一般将强制性规范分为两类，一类是效力性的强制规范；另一类是管理性的强制规范，德国法上称之为纯粹管理规范，日本和台湾学者则叫作单纯取缔规定。一般认为，违反效力性的强制规范，合同无效，因为该类合同行为的效力后果上是以私法的方式给予制裁的强制性规范；违反管理性的强制规范，合同不一定无效，因为管理性的强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。 所以违反管理性的强制规范的合同，存在有效、无效和效力待定三种情形，需要视具体合同内容具体分析。

企业间借款合同形式上违反的是国家金融政策，因此，可以理解为违反管理性的强制规范，从这个视野来分析，企业间借款合同也并非当然无效。故一般情况下，企业间借款合同可以认定为有效；对于如果确实不认定该合同无效，就有可能损害社会利益均衡的情况下，不妨适用《合同法》第五十二条第（四）项的规定，甚至适用《合同法》第七条规定的基本原则，认定合同无效。

四、结语

企业间借款合同现象极其复杂，在现实生活中又相当普遍，且纠纷时有发生，原有的司法解释与其后的施行的《合同法》、《公司法》产生着冲突，现实的司法理念、社会环境也发生了巨大的变化，因此原有司法解释已经难以适应社会的发展。笔者认为，依据新法优于旧法的原则，根据上述分析，企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。当然，上述的法律冲突最终仍然需要立法的修改或完善，以及司法解释来解决。